Dentro de los delitos que se cometen en los contextos de contratación pública y los actos unilaterales que lleva a cabo el Estado, tenemos al delito de negociación incompatible. El cual se encuentra tipificado en el artículo 399 del Código Penal peruano.
El tipo penal de este delito busca sancionar al funcionario o servidor público que se interesa indebidamente por cualquier contrato u operación estatal en la que interviene por razón de su cargo para provecho propio o de un tercero. De acuerdo con el Ministerio Público, entre el 2016 y 2018, se registró un total de 18 343 procesos por delitos de corrupción de funcionarios/as, siendo uno de los más frecuentes el delito de negociación incompatible con 13,5 %[1].
A continuación, se presentarán diez claves para reconocer cuándo nos encontramos frente al delito de negociación incompatible.
- Sujetos del delito de negociación incompatible
El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público[2] que indebidamente se interesa por cualquier contrato u operación estatal en que interviene por razón de su cargo.
Tal intervención en razón del cargo implica que debe existir una vinculación funcional con los contratos u operaciones que celebra el Estado; esto quiere decir, que el funcionario formalmente puede actuar integrando alguno de los niveles decisorios o completando legalmente el negocio jurídico[3].
El sujeto pasivo de este delito es el Estado, a quien el funcionario público perjudica al dejar de actuar en base al interés general.
- Bien jurídico tutelado
El bien jurídico protegido en los delitos de corrupción de funcionarios es el correcto funcionamiento de la Administración Pública.
No obstante, este delito de manera específica busca proteger la objetividad o imparcialidad en el ejercicio de la función pública, resguardando a la administración del interés privado de sus agentes y de que estos antepongan sus intereses en los contratos u operaciones en las que interviene el Estado[4].
- La conducta sancionada: interesarse indebidamente
El término interesar significa atañer, incumbir, concernir, comprometer o importar algo; motivo por el cual una persona destina su voluntad a obtenerlo o alcanzarlo[5].
El interesarse indebidamente en un contrato u operación estatal debe entenderse como una “actuación interesada”[6], la cual implica una acción unilateral por parte del funcionario que va en contra de los parámetros de la legalidad y el orden jurídico[7]. Es decir, superpone un interés privado sobre el interés público que le demanda el ejercicio de su cargo[8].
- Contrato u operación estatal
El objeto sobre el que recae este delito es cualquier contrato u operación a cargo del Estado. Por ello, es importante tener en cuenta que se hablará de contrato cuando el Estado, a través de sus funcionarios, intervenga como parte contractual frente a un tercero alrededor de un negocio jurídico; mientras que la operación será entendida como aquellos actos unilaterales que realice la administración pública frente a sus administrados[9].
Es irrelevante la etapa en la que se encuentre el contrato u operación, pues el interés indebido puede manifestarse desde la etapa de tratativas hasta la conclusión definitiva del acto[10].
- Manifestación: Forma directa, indirecta o acto simulado
Existen distintas modalidades de manifestar el interés indebido por parte del funcionario: i) de forma directa, ii) de forma indirecta y iii) a través de un acto simulado.
Interesarse de forma directa implica que el funcionario personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares sobre el contrato u operación[11]; por lo cual lleva a cabo todos los actos necesarios para alcanzar el resultado deseado[12].
Interesarse de manera indirecta significa que el funcionario se vale o hace uso de intermediarios, que pueden ser particulares u otros agentes estatales, para lograr la ejecución de su interés sobre el contrato u operación[13].
El acto simulado se da cuando el funcionario actúa aparentando defender los intereses de la administración pública, pero en realidad estos son personales o particulares[14]. Esto se da, por ejemplo, cuando el Estado negocia con empresas que aparentan tener una titularidad o representatividad distinta o cuando en realidad son propiedad del funcionario[15]. Asimismo, en donde se celebran actos ficticios con empresas inexistentes[16].
- El provecho propio o de tercero
De otro lado, cuando el delito de negociación incompatible hace referencia al provecho propio o de tercero, se entiende que este aspecto debe ser parte de lo que guíe la conducta del funcionario. Así, “el agente actúa guiado o motivado por el provecho que planifica obtener de la operación. El actuar indebido del agende debe tener como objetivo obtener un provecho o mejor, sacar ventaja patrimonial del contrato u operación en la cual interviene en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública”[17].
- La no exigencia de afectación patrimonial
El delito de negociación incompatible no exige ni la concertación con particulares ni la existencia de un perjuicio patrimonial para el Estado[18]. De igual forma, se configurará el delito si es que, por el contrario, representa una ventaja patrimonial para el Estado[19]. Así también lo ha entendido la jurisprudencia al señalar que: “en efecto no se requiere que se produzca un provecho económico para el sujeto activo del delito ni un perjuicio de la misma naturaleza para el Estado con la celebración o el cumplimiento del contrato u operación, incluso puede existir ventaja para el Estado, por tanto, tales alegaciones en torno a la existencia o no del perjuicio patrimonial, no resulta atendible, menos aún enervan la configuración del delito anotado”[20].
- Consumación
Para la consumación del delito de negociación incompatible no resulta necesario que el funcionario público obtenga un provecho económico o alcance la finalidad prevista[21]. Se consuma pues con la verificación de conductas que expresen el interés particular del funcionario en los contratos u operaciones y sin que ello genere un beneficio económico o un perjuicio para el Estado[22]. Tratándose de esta manera de un delito de mera actividad y de peligro para la imparcialidad en el ejercicio de la función pública.
- Diferencia con otras figuras similares
El delito de negociación incompatible podría confundirse con el delito de colusión (artículo 384 del Código Penal)[23].
Conforme a este delito:
De esta manera pueden identificarse las siguientes diferencias y semejanzas[24]:
| Delitos | Diferencias | Semejanzas |
| Negociación incompatible | En la negociación incompatible la conducta típica es el solo interesarse. | El marco contextual de ambos delitos está referido a cualquier operación económica en la que el Estado participe.
Los dos delitos reflejan y desvaloran el conflicto entre intereses privados y públicos, en el cual el funcionario privilegia el primero en desmedro del segundo. |
| La negociación incompatible tiene un carácter unilateral. | ||
| Colusión
| La conducta típica en la colusión es la concertación por la cual se busca defraudar al Estado. | |
| La colusión tiene un carácter bilateral (concertación entre el funcionario público y el privado interesado). |
- La pena en el delito de negociación incompatible
Las penas previstas para el delito de negociación incompatible son las siguientes:
- Pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años
- Inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal:
- Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular
- Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público
- Ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
* El presente análisis fue elaborado por el equipo Anticorrupción del Idehpucp: David Torres Pachas y Marie Gonzales Cieza. Rafael Chanjan Documet es consultor del equipo.
[1] CHANJAN DOCUMENT, Rafael; SOLIS CURI, Erika y PUCHURI TORRES, Flavio. Sistema de Justicia, Delitos de Corrupción y Lavado de Activos. Lima: IDEHPUCP, 2018. P. 17. Disponible en: https://bit.ly/2ISx7no. Consulta: 10 de julio de 2019.
[2] Teniendo en cuenta lo mencionado por el artículo 425 del Código Penal.
[3] Exp. 23-2012, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones el 15 de octubre de 2013.
[4] Siguiendo a GUIMARAY MORI, Erick. “Apuntes de tipicidad en torno al delito de negociación incompatible”. En: Boletín Proyecto Anticorrupción N°39. Lima: IDEHPUCP, 2014. P. 11 Y 12. Disponible en: https://bit.ly/2Y01Qak. Consulta: 10 de julio de 2019. Asimismo, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Lima: Grijley, 2007. P. 818.
[5]SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2° Edición. Lima: Grijley, 2011. P. 554 y 555.
[6] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. 2° Edición. Lima: Palestra, 2003. P. 510.
[7] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Delitos cometidos por funcionarios en contra de la Administración Pública. Lima: Jurista Editores, 2014. P. 509.
[8] Exp. N° 30-2010, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de Lima el 7 de noviembre de 2011.
[9] SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit. P. 560.
[10] Tal como menciona Donna, citada en el Exp. N ° 036-2012, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones el 29 de mayo de 2012.
[11] ROJAS VARGAS, Fidel. Óp. cit. P. 822 y 823.
[12] SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit. P. 556.
[13] REATEGUI SÁNCHEZ, James. Óp. cit. P. 505.
[14] SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit. P. 558.
[15] ROJAS VARGAS, Fidel. Óp. cit. P. 822.
[16] Íbidem.
[17] SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit. P. 559.
[18] ROJAS VARGAS, Fidel. Óp. cit. P. 816.
[19] SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit. PP. 567-568.
[20] Recurso de Nulidad N° 3281-2011, Ejecutoria Suprema emitida el 24 de enero de 2013.
[21] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Óp. Cit. P. 517.
[22] ROJAS VARGAS, Fidel. Óp. cit. P. 826.
[23] El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
[24] MONTOYA VIVANCO, Yván. Manual sobre delitos contra la Administración Pública. Lima: IDEHPUCP, 2015. P. 142.
