1. Perú ratifica la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra la desaparición forzada
Mediante Decreto Supremo Nº 040-2012-RE publicado el 16 de agosto de 2012, el Gobierno ha decidido ratificar la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra la desaparición forzada convirtiéndose en el Estado parte número 35. Esta convención es el primer instrumento universal vinculante en la materia (a la fecha se contaba con una Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas adoptada en 1992, y una Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, adoptada en 1994, de la cual el Perú es parte).
La Convención Internacional para la protección de todas las personas en la desaparición forzada contra la desaparición forzada actualiza ciertos estándares e introduce algunos aportes, como la conceptualización del derecho humano autónomo a no ser sometido a desaparición forzada (artículo 1), la calidad del sujeto que comete el delito (artículo 2), el derecho a la verdad (artículo 24.3), la calificación de lesa humanidad del delito (artículo 5) y la obligación de entregar información (artículo 18).
Con respecto al derecho a la verdad, la Convención consagra un derecho que ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional habían establecido. Se reconoce en este instrumento los derechos que acompañan a los familiares para conocer el destino de la persona víctima de desaparición forzada, y obliga a los Estados a “la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda, el respeto y la restitución de sus restos”.
Además, la Convención establece que no solo los agentes estatales pueden cometer desaparición forzada sino también “personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.” De esta manera, amplía las obligaciones estatales e impide la proliferación de grupos paramilitares que suelen cometer esta clase de violaciones a los derechos humanos.
La Convención también establece la configuración de un delito de lesa humanidad en el caso de que la desaparición se de en el marco de una práctica sistemática o generalizada, generando las consecuencias correspondientes en el marco del derecho internacional, como es la imprescriptibilidad de la acción penal o la prohibición de establecer amnistías o indultos con respecto a este delito.
Finalmente, el deber de entregar información es particularmente importante para nuestro país y el proceso de judicialización de las violaciones a los derechos humanos cometidos durante los años del conflicto armado interno. Desde el regreso a la democracia, se ha intentado abrir diversos procesos contra quienes cometieron este delito. No obstante, en diversos momentos y bajo diferentes gestiones, el Ministerio de Defensa se ha negado de manera sistemática a entregar la información que el Ministerio Público requiere para una correcta acusación penal. Es de esperar que la ratificación de esta Convención signifique un cambio en la política de acceso a la información del Ministerio de Defensa con respecto a lo sucedido en esos años.
La desaparición forzada es una práctica que consiste en privar de libertad a una persona sin dar información acerca de su destino o paradero, dejándolo fuera de toda protección jurídica. Si bien es una práctica tradicionalmente asociada con los regímenes dictatoriales de América Latina, hoy en día es un problema que no conoce nacionalidad. Es así que el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas para la Desaparición Forzada ha conocido 261 nuevos casos a nivel mundial solo en año 2010. Y vienen principalmente de países africanos y asiáticos aunque también hay casos americanos y europeos.
En nuestro país el delito de desaparición forzada de personas se encuentra previsto en el artículo 321 del Código Penal, introducido por el Decreto Legislativo Nº 635. En la sentencia del Tribunal Constitucional para el caso Vargas Namuche, se reconoció el carácter permanente de tal delito y se conceptualizó el derecho a la verdad. De la misma forma, la Corte Suprema del Poder Judicial, a través del Acuerdo Plenario N°9-2009/CJ-116 adecuó las características de este delito, estableciendo como conductas típicas a) la privación de libertad y b) la no información sobre el destino o paradero de la personas privada de libertad; y eliminando el requisito de “desaparición debidamente comprobada”.
2. La decisión de la Sala Penal Transitoria para el caso Lucmahuayco: ampliación de la noción de funcionario público
Partiendo de los criterios establecidos en dicho Acuerdo Plenario el pasado 11 de junio de 2012 la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema emitió la Resolución Nº 2124-2011 sobre el caso Lucmahuayco. En dicha resolución se rechaza la excepción de naturaleza de la acción interpuesta por Serafín Daniel Bendezú Pomasunco (acusado por cometer el delito desaparición forzada de personas en agravio de Paulo Alarcón Vargas y otros), bajo el argumento de que al momento del juzgamiento había sido dado de baja del cuerpo de la Guardia Civil y por lo tanto, no detentaba la condición de funcionario público.
Así, la Sala Penal Transitoria reinterpretó el acuerdo plenario que sostiene que solo puede ser juzgado por el delito de desaparición forzada de personas aquel que al momento de la entrada en vigencia del delito mantenga la condición de funcionario público (siendo irrelevante si la privación de la libertad se realizó antes o después de dicha entrada en vigencia).
Al respecto, el mencionado Acuerdo Plenario No. 9-2009/CJ-116 señala que:
“ C. No obstante que subsista el estado de desaparición de la víctima al momento de entrar en vigor la ley que tipificó el delito de desaparición forzada de personas, como se está ante un delito especial propio – sólo puede ser cometido por funcionarios o servidores públicos – es indispensable que tal condición funcionarial esté presente cuando entra en vigor la ley penal. En consecuencia, si el agente en ese momento ya no integra la institución estatal y la injerencia se basa en primer término en el estatus de agente público, no es posible atribuirle responsabilidad en la desaparición cuando la ley penal entra en vigor con posterioridad al alejamiento del sujeto del servicio público.” (el subrayado es nuestro)
La resolución busca conciliar la posición del Acuerdo Plenario con una interpretación que evite cualquier situación de impunidad. De esta forma, la Sala Penal Transitoria sostuvo que de acuerdo a los dispositivos legales que regulan los atributos y deberes del Cuerpo Policial, “el personal policial abarca tres condiciones: actividad, disponibilidad y retiro”. De esta manera, concluye la Sala Penal Transitoria, se es miembro de la Policía Nacional en cualquiera de dichos estados, sin que exista motivo alguno para entender que el carácter de funcionario está restringido a aquel que se encuentra en servicio activo.
Ahora bien, la Sala Penal Transitoria se apresura en aclarar que esta interpretación extensa del carácter de funcionario público de un policía en retiro, debe ser analizada, a su vez, según la función que este realiza. Así, establece el órgano judicial, si bien la privación de la libertad (elemento contextual del tipo de desaparición forzada de personas) es facultad de los efectivos en actividad; el incumplimiento del deber de informar acerca del paradero de una persona, a pesar de saberlo, que tiene todo miembro policial (elemento nuclear del tipo del delito de desaparición forzada de personas), no es una obligación que dependa de su condición de policía en actividad. En ese sentido, concluye la Sala, no es posible acoger la excepción interpuesta por el acusado, en la medida que a los efectos del Acuerdo Plenario, éste debía ser considerado funcionario público, por la naturaleza de su cargo (policía en retiro) y por el comportamiento realizado que configura el delito (omitir brindar información).
Resulta positiva esta nueva mirada sobre el delito de desaparición forzada, por ser más protectora para los familiares de las víctimas, permitir el acceso a la justicia, evitar situaciones de impunidad, y garantizar el ejercicio del derecho a la verdad construido a través de la jurisprudencia nacional. Tocará a la Sala Penal pronunciarse sobre el fondo del caso. En este punto, es importante señalar que la calificación de “desaparición debidamente comprobada” por el Código Penal, demanda una exigencia excesiva en materia probatoria. Ello, dado que la naturaleza del delito no permite que los familiares puedan aportar pruebas fehacientes o contundentes; criterio que resulta incompatible con lo exigido por la recientemente ratificada Convención Internacional para la protección de todas las personas en la desaparición forzada contra la desaparición forzada.
