Oscar Quijano: “Los casos de corrupción que terminan afectando el derecho a la salud de las personas deben ser investigados y sancionados drásticamente”

Por: Juan Takehara

La pandemia ha ubicado el tema de la salud pública como prioridad máxima en nuestras actividades diarias. Todos los días observamos reclamos ciudadanos de mejor atención en los centros de salud, mayor información de sus familiares y mayor acceso a hospitales públicos y a clínicas privadas. Consultamos con Óscar Quijano, abogado por la UNMSM, y especialista en Derecho a la Salud y Derecho Administrativo, sobre algunas de estas interrogantes que escuchamos frecuentemente en estas semanas.

Existe una amplia cobertura de derechos regulados para proteger la salud de las personas, que parten del Sistema Universal de Derechos Humanos, pasan por la Constitución, y aterrizan en la Ley General de Salud –Ley N° 26842, y otros instrumentos jurídicos del mismo grado (por ejemplo la Ley que Establece los Derechos de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud –Ley N° 29414), y sus normas de desarrollo: reglamentos, normas técnicas de salud y otras disposiciones legales. Estas a su vez, pertenecen a dos ámbitos del derecho a la salud: el programático, correspondiente al deber de hacer del Estado, como serían las que prescriben políticas públicas o las de ordenamiento o las de gestión de la salud; por otra parte, el operativo, pertinentes al deber de respetar del Estado, y de todos, del derecho a la salud subjetivo de las personas, aquel que nos faculta a ejercer su defensa directa y a reclamar tutela jurídica –conforme lo he explicado en “La salud: Derecho Constitucional de carácter programático y operativo”, Revista Derecho & Sociedad, N° 47, pp. 307-319 (2016)-. Asimismo, previamente a atender la interrogante, es preciso decir que respecto a la atención de pacientes con síntomas o confirmados de COVID-19, tenemos normativa general, ya vigente antes de la pandemia, y otra especifica surgida de la emergencia.

He querido ser explícito en el punto anterior, porque la respuesta concreta a la interrogante planteada sobre los derechos exigibles cuando acudimos a un establecimiento de salud con un paciente con COVID-19, la voy a centrar en dispositivos específicos y no pretendo que se pierda de vista el amplio marco legal al que éstos pertenecen. Otro punto previo es que existen Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPRESS (o establecimientos de salud pública, privada o mixta; así como Instituciones Administradoras de Fondos de Aseguramiento en Salud –IAFAS, públicas, privadas o mixtas.

Ahora bien, ya en el punto, empecemos por decir que tenemos dos situaciones: las prestaciones de servicios de salud COVID-19 por emergencias y, al otro lado, todas las que no son emergencias; en ambos casos, son gratuitos los servicios que prestan las IPRESS públicas, así lo ha establecido el numeral 5.3 de la Directiva Sanitaria N° 102-MINSA/2020/DGIESP, para la atención de salud en Centros de Aislamiento Temporal y Seguimiento de casos COVID 19 en el Perú: “5.3 Gratuidad de las atenciones. El Estado Peruano a través del MINSA y otras IAFAS, en el marco del Aseguramiento Universal en Salud y el estado de emergencia nacional, brindan detección, diagnóstico y tratamiento gratuitos para los casos sospechosos y confirmados de COVID-19 en los establecimientos de salud públicos del ámbito nacional”. La norma citada no incluye a las IPRESS privadas, en consecuencia, los servicios de salud prestados por COVID-19 en las IPRESS privadas tienen un costo: el valor que corresponde al monto total de prestaciones y la aplicación del tarifario, importe resultante que deberá ser cancelado por el usuario (cuando no tiene seguro que cubra ese servicio) o una parte por el usuario (copago) y otra por su seguro o íntegramente por su seguro, según las condiciones pactadas con la IAFAS.

De aquí surgen dos interrogantes: 1) ¿No es que tenía derecho a ser atendido en emergencia por una IPRESS pública o privada? 2) ¿No es que el Gobierno señaló que un paciente COVID-19 se podrá atender en una IPRESS Privada cubriendo el costo el Estado?

Sobre la primera cuestión, una regla general que aplica a todos los casos, sean COVID-19 o no: una cosa es la obligación que tienen las IPRESS públicas, privadas o mixtas de atender una emergencia y otra distinta es el costo de los servicios prestados por una IPRESS privada en una emergencia. Así, la IPRESS privada, sin que pueda oponer condición alguna, está obligada a brindarle a un paciente la atención de emergencia hasta estabilizarlo. El costo de este servicio de emergencia, será después facturado por la IPRESS y cancelado por el usuario de acuerdo a la regla arriba indicada (íntegramente por el usuario o una parte por él y otra por su IAFAS o todo por su IAFAS). Hay que agregar, que una vez estabilizado el paciente, podrá continuar recibiendo prestaciones de salud hasta su restablecimiento total, en la misma IPRESS privada, bajo el pago del costo correspondiente, o ser trasladado a una IPRESS privada de menor presupuesto o una IPRESS pública de no contar con recursos.

Ya sobre la segunda interrogante, si un paciente COVID-19 se puede atender en una IPRESS privada asumiendo el Estado el costo, eso sería relativo a las siguientes condiciones: a) el sospechoso o paciente COVID-19 para tener acceso a la gratuidad del servicio debe acudir a una IPRESS pública, b) si  estando el paciente en una IPRESS pública ésta observa que no tiene las condiciones para asegurar la continuidad del servicio, puede realizar acciones de articulación, complementariedad y subsidiariedad, para el intercambio prestacional de dicho paciente a otra IPRESS pública o privada; c) no obstante, siendo lo anterior obligatorio, la misma normativa condiciona el cumplimiento de la obligación a: “siempre que la entidad o institución requerida cuente con la capacidad de oferta y capacidad resolutiva necesaria disponible, sin que afecte las prestaciones de servicios de salud que brindan a las personas afiliadas y/o adscritas” (artículos 2° y 3° del Decreto Legislativo N° 1466, que dicta disposiciones para fortalecer y facilitar la implementación del intercambio prestacional en salud en el Sistema Nacional de Salud, que permita la adecuada y plena prestación de los servicios de prevención y atención de salud para las personas contagiadas y con riesgos de contagio por COVID-9). En consecuencia, la IPRESS privada pudiera abstenerse de acceder al intercambio prestacional si se da alguna de las tres condiciones de excepción: no tiene capacidad de oferta o no cuenta con capacidad resolutiva necesaria y disponible o se pudieran afectar las prestaciones de salud que brindan a sus usuarios; en consecuencia, son muy limitadas las situaciones propicias para este traslado; por eso, no es como equivocadamente se entendió -o se permitió entender-, que ahora los pacientes COVID-19 pueden acudir a las IPRESS privadas porque el costo lo cubre el Estado. Si debe aclararse, que de darse todas las condiciones para el intercambio prestacional y se concreta una decisión de referenciar a un paciente de una IPRESS pública a una privada, será la IAFAS pública, que cubre la cobertura de atención de salud del paciente, quien pague al privado el costo del servicio.

Ya que he mencionado derechos específicos de los pacientes del COVID-19, ahora toca agregar los otros derechos, en general, de todos los pacientes de los servicios de salud, que están regulados en la Ley N° 29414, de los Derechos de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud y su reglamento, el Decreto Supremo N° 027-2015-SA. Como se trata de una larga lista de derechos, me limitaré a los cinco derechos eje: 1) derecho al acceso a los servicios de salud, 2) derecho al acceso a la información, 3) derecho a la atención y recuperación de la salud, 4) derecho al consentimiento informado y  derecho de protección del consumidor de los servicios de salud. Cada uno de estos ejes tiene diversos sub derechos.

Los usuarios de los servicios de salud tienen diversos derechos vinculados al derecho a la información, voy a citar algunos:

No obstante, tratándose de una pandemia que ha llevado a una situación extrema al sistema de salud pública, a un estado de emergencia, deben entenderse estos derechos como exigibles con ponderación y equilibrio. No están restringidos, pero es comprensible, los profesionales de la salud y el personal de apoyo, por las limitaciones generadas por la situación, están mayormente dedicados al manejo clínico de los pacientes; es razonable, entonces, que cumplir estos derechos en su contenido esencial sería lo esperado ante las circunstancias.

Si la afectación del derecho a la información es subjetivamente valorada como importante por el usuario o sus familiares directos, pueden recurrir a la Superintendencia Nacional de Salud (SUSALUD) a interponer una denuncia. Para ello existen diversos canales de atención, a los que se puede acceder desde cualquier lugar del territorio nacional: por teléfono, de forma presencial, por web, vía email, bajando su aplicación (app) o mediante rede sociales; cualquier información al respecto se encuentra fácilmente en su página virtual. De similar manera, sin que ello fuera excluyente, se puede interponer una reclamación en la misma IPRESS o IAFAS, mediante el Libro de Reclamaciones en Salud.  Pero no se debe descartar -incluso en ciertas situaciones es mejor priorizar-, el hacer una consulta. La consulta también tiene un procedimiento y puede activar el sistema de protección al derecho a la salud que brinda SUSALUD, de una forma más ágil y oportuna, ya que puede provocar una acción inmediata de coordinación con la IPRESS o IAFAS, para solucionar el inconveniente. Todo lo anterior se encuentra regulado en el Decreto Supremo N° 002-2019-SA, Reglamento para la Gestión de Reclamos y Denuncias de los Usuarios de las IAFAS, IPRESS y UGIPRESS.

Por mi formación ética y jurídica, aunque para el caso específico sea poco pragmático, no puedo tolerar alternativas que posterguen la inmediata acción de la justicia, ya sea esta administrativa, penal o de cualquier otra naturaleza. Los casos de corrupción que terminan afectando el derecho a la salud de las personas (y en general todo), considero, deben ser investigados a la brevedad posible y sancionados drásticamente. Nuestra sociedad no puede permitir este tipo de actos y debe establecer los mecanismos efectivos para su sanción. Al respecto, me permito hacer dos precisiones. La primera, es una referencia a las diferentes responsabilidades que puede surgir de la afectación al derecho a la salud, las mismas que se explican en el cuadro a continuación:

(Fuente: Quijano Caballero, Oscar (2015). Potestad Sancionadora Administrativa en Materia de Salud. Revista Derecho & Sociedad, N° 45, pp. 135-148).

Lo segundo, es que no es necesario primero recurrir a la vía administrativa y luego a la penal, ambas son vías diferentes de determinación de responsabilidad; así, la investigación en un procedimiento administrativo puede seguir su curso y paralelamente es posible seguir un proceso penal, no existe afectación al principio del  non bis in ídem (una persona no puede ser juzgada dos veces por la misma causa). Ello es así porque ya se ha establecido que doble juzgamiento por el mismo hecho solo ocurre cuando se presenta en la vía penal y la administrativa identidad de persona, identidad de hechos e identidad de pretensión; siendo el caso que esta última difiere: en el proceso penal se pretende la imposición de una sanción penal por la comisión de un delito, en el proceso administrativo lo que se persigue es la calificación de la conducta del funcionario o servidor público de acuerdo a las normas del derecho administrativo, por tanto, se trata de bienes jurídicos protegidos distintos. En todo caso, lo que si se debe considerar en ambas vías, como circunstancia agravante o como parámetro para la imposición de una pena dentro del límite superior, que el delito y/o la infracción se cometa en una situación de emergencia pública.