Diez claves para reconocer el delito de peculado*

Hace algunos meses atrás, el Ministerio Público abrió investigación preliminar a seis congresistas por la presunta comisión del delito de peculado, debido al cobro de un monto por gastos de representación en fechas en las que se encontraban realizando diferentes actividades en el extranjero[1].

Teniendo en cuenta que la asignación y cobro de gastos de representación tiene una determinada finalidad legal[2], como es la de acudir a las regiones que representan para reunirse con los ciudadanos y organizaciones sociales durante cinco días laborables continuos, si lo cobrado por los congresistas es ingresado a su patrimonio personal sin haber cumplido con su finalidad se estaría ante una forma de ‘apropiación’ encubierta de bienes públicos[3]. Lo anterior nos pondría frente al delito de peculado.

Este delito se encuentra tipificado en el artículo 387 del Código Penal, en su modalidad dolosa y culposa. De acuerdo con el Ministerio Público, entre el 2016 y 2018, se registró un total de 18 343 procesos por delitos de corrupción de funcionarios/as, siendo el más frecuente el delito de peculado con 36,3 %^[4].

A continuación, se presentarán diez claves para reconocer cuándo nos encontramos frente al delito de peculado.

El delito de peculado, en su modalidad dolosa, tiene como sujeto activo al  funcionario o servidor público^[5] que se apropia o utiliza los caudales o efectos públicos cuya percepción, administración o custodia le son confiados por razón de su cargo[6].

En el caso del peculado culposo, el sujeto activo será el funcionario o servidor público que, por culpa, da ocasión a que otra persona sustraiga los caudales o efectos.

Asimismo, la confianza en razón del cargo implica que debe existir una vinculación funcional del agente con respecto de los caudales y efectos públicos, la cual puede nacer de una ley, reglamento, decreto o una orden emanada del Estado[7].

El sujeto pasivo de este delito es el Estado o la concreta entidad pública[8].

Teniendo en cuenta lo mencionado por el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, el peculado es un delito pluriofensivo que busca: i) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración Pública y ii) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público, resguardando así los deberes funcionales de lealtad y probidad[9].

De esta manera, se estarían protegiendo principios relacionados con la administración del patrimonio del Estado^[10], principios asociados con su correcta gestión y utilización.

El tipo penal sanciona, en el caso del peculado doloso, la apropiación o utilización de caudales o efectos públicos.

Apropiarse supone que el funcionario dispone personalmente del caudal o efecto público que tiene consigo por razón de su cargo, contraviniendo así los deberes funcionariales que le fueron encomendados[11].

Utilizar implica que el funcionario se sirva del bien público para beneficiarse o beneficiar a un tercero, sin tener la intención final de apoderarse, es decir, no existe ánimo de dominio[12]. En palabras de Ramiro Salinas, usar: “presupone una previa separación del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación privada temporal a los bienes sin consumirlos, para regresarlos o reintegrarlos luego a la esfera de la administración pública”[13].

En el caso del peculado culposo, se sanciona al funcionario que da ocasión imprudentemente a que otra persona sustraiga los caudales o efectos del Estado.

Dar ocasión a la sustracción del bien significa faltar a los deberes de cuidado debido en la percepción, administración o custodia de los caudales o efectos públicos que tiene el servidor público[14]. Este cuidado debido, no puede ser mayor al que naturalmente puede exigirse al funcionario en razón de lo establecido en los reglamentos o más de lo que podría cumplir debido a sus capacidades personales limitadas[15].

Los objetos sobre los que recaen las conductas sancionadas en el delito de peculado son los caudales o efectos públicos. Un bien tendrá dicha naturaleza siempre que esté destinado a cumplir finalidades públicas. Es importante mencionar al respecto que, conforme al acuerdo plenario Nª 1-2010/CJ-116, estos bienes pueden ser patrimonio íntegramente del Estado; patrimonio parcialmente del Estado (como son los bienes de sociedades de economía mixta integrada por capital proveniente tanto del Estado como del sector privado); o patrimonio privado que se encuentre en posesión directa del Estado, al ejercer la administración temporal del mismo, ya sea por fines institucionales o de servicio.

A efectos del delito de peculado,  se entiende por caudales a todos los bienes muebles e inmuebles que son susceptibles de valoración económica, incluido el dinero[16].

Por otro lado, los efectos son todo tipo de documentos de crédito negociables emitidos por la administración pública y que pueden ser introducidos en el tráfico comercial, tales como los bonos, valores en papel, títulos, sellos, estampillas, etc.[17]

Siguiendo al Acuerdo Plenario 4-2005-CJ-116, se entiende por percepción a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de diversa procedencia, pero siempre de manera lícita, que pasan a integrar el patrimonio del Estado[18]; la administración implica las funciones activas de manejo y conducción de dichos bienes; y la custodia conlleva la protección, conservación y vigilancia debida por parte del funcionario o servidor de los caudales o efectos públicos.

El destinatario del acto cometido por el funcionario no necesariamente será este mismo, ya que, como lo menciona el tipo penal, la apropiación o utilización puede ser “para sí o para otro”.

Lo anterior supone que el sujeto activo puede actuar por cuenta propia o para favorecer a otra persona[19]. Este segundo caso implica el traslado del bien de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero[20], quien puede ser una persona jurídica, un particular u otro funcionario o servidor público[21].

Este otro no debe haber participado en el hecho mismo de apropiación o utilización, es decir no debe contribuir en la preparación y/o ejecución del acto; de lo contrario, tratándose de un funcionario, sería coautor del delito[22] o cómplice del mismo[23]. No obstante, el otro podrá ser investigado por el delito de inducción, receptación o lavado de activos[24].

Para la configuración del delito de peculado no se requiere la constatación de un desmedro o perjuicio patrimonial efectivo de los caudales o efectos públicos. Lo anterior se corresponde además con lo señalado en la Convención Interamericana[25] y la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción[26] que rechazan dicha exigencia.

El valor de lo apropiado o utilizado es previsto como una agravante cuando sobrepase las 10 unidades impositivas tributarias. De la misma manera, si es que los caudales o efectos estaban destinados a fines asistenciales (“campañas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias o necesidades de la población (…), ya sea mediante la asignación de recursos que hace el Estado o con las donaciones de organismos nacionales e internacionales”[27]) o a programas de apoyo social (“líneas o campañas de orientación estatal de carácter ya más permanente y con asignaciones presupuestarias para paliar los contrastes socio-económicos en las poblaciones necesitadas”[28]).

La consumación del delito de peculado por apropiación se da con la incorporación del patrimonio público al patrimonio personal, siendo de naturaleza instantánea^[29]. El delito de peculado se configurará incluso cuando se haya restituido el bien materia de apropiación. Por otro lado, en la modalidad de utilización, la consumación se presentará con el uso privado del caudal o efecto.

Cuando el destinatario de los caudales o efectos es otra persona, el delito se consuma cuando se hace entrega de los bienes públicos, “momento en que ellos salen de la esfera de dominio estatal”[30].

En el caso del delito de peculado culposo, este se consumará con la sustracción del bien por parte de un tercero[31]. Si por el contrario, el sujeto activo es quien genera la situación que da lugar a la sustracción de los bienes por parte del tercero, el primero responderá por la comisión del delito de peculado doloso[32].

Por otra parte, el Código Penal peruano prevé el delito de peculado de uso que sanciona al funcionario público que “usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda” (art. 388). Como puede apreciarse, este delito sanciona el uso distinto al oficial y ajeno al servicio público de determinados bienes (vehículos, máquinas, etc.)^[33]. De igual manera, prevé como posibles autores de este delito al contratista de obras públicas, y sus empleados (segundo párrafo del art. 388 del Código Penal) y una excepción cuando se trate de vehículos automotores vinculados al servicio personal por razón del cargo.

Asimismo, se tiene el delito de peculado por extensión, el mismo que extiende la aplicación del delito de peculado a título de autor a “los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social” (art. 392 del Código Penal).

Finalmente, el delito de peculado podría confundirse con el delito de malversación de fondos (artículo 389 del Código Penal)^[34]. De esta manera pueden identificarse las siguientes diferencias y semejanzas^[35]:

Las penas previstas para el delito de peculado son las siguientes:

* El presente análisis fue elaborado por el equipo Anticorrupción del Idehpucp: Rafael Chanjan Documet (consultor), Marie Gonzales Cieza y David Torres Pacha