Escribe: Equipo Anticorrupción del Idehpucp [1]
Desde el inicio del Estado de Emergencia en el Perú[2] muchas familias se han visto afectadas por la falta de ingresos al no poder llevar a cabo sus actividades laborales; por ello, el Poder Ejecutivo ha dictado diversas medidas para apoyar a las familias en situación de pobreza como, por ejemplo, la entrega de canastas de víveres; sin embargo, pese a estar viviendo esta situación que afecta en gran magnitud a los más vulnerables, se ha tomado conocimiento de denuncias e informes de la Contraloría sobre irregularidades realizadas por las autoridades a nivel regional y nacional durante el proceso de entrega de dichos bienes.
Asimismo, se vienen mostrando irregularidades en las contrataciones de adquisición de bienes que viene realizando el Estado en este contexto de emergencia. Por ello, en esta nota, explicaremos los posibles delitos que podrían estar cometiendo las autoridades involucradas en aquellos actos.
Agravantes de los delitos contra la administración pública
En circunstancias especiales, hay delitos contra la administración pública que tienen un marco punitivo más amplio. Tales agravantes se aplicarían en este contexto de Estado de emergencia precisamente por los programas que viene desarrollando el Estado para mitigar el impacto económico en las familias del Perú. Por ello, a continuación, se definen sus conceptos para una mejor comprensión de los tipos penales:
- Programas de apoyo social: tienen “carácter más permanente y con asignación presupuestaria para paliar las carencias socioeconómicas en la población de menos recursos[3].
- Programas de desarrollo o asistenciales: están relacionados a “urgencias coyunturales de la población necesitada (en salud, educación, alimento, abrigo, etc.), ya sea mediante la asignación de recursos que hace el Estado con las donaciones de organismos nacionales o internacionales[4].Delitos de corrupción con agravantes en Estado de Emergencia y temas de salud pública.
Delitos de corrupción con agravantes en Estado de Emergencia y temas de salud pública
La adquisición de bienes para el uso de los trabajadores del sector salud y seguridad ciudadana, así como la entrega de dinero a los gobiernos regionales para ayudar a personas en situación de vulnerabilidad, han sido acciones asistenciales del gobierno central para salvaguardar la salud y el bienestar de los ciudadanos durante el Estado de Emergencia; sin embargo, el Ministerio Público está investigando diversos casos de uso indebido y apropiación de los bienes del Estado.
Por ejemplo, según la fiscalía[5], la jefa del área de Farmacia del Hospital Regional de Ayacucho generó una orden de servicio de mascarillas Nº 95 y, pese a que los implementos estaban destinados a ser repartidos en el hospital del Minsa, se apropió de ellos para venderlos en la botica de su propiedad. Así como este, diversos casos de corrupción han sido informados y el Ministerio Público ha iniciado las acciones penales pertinentes.
A continuación, se mencionan los delitos que se pueden cometer por un funcionario o servidor público en el marco del Estado de Emergencia y que contienen agravantes específicos cuando están de por medio fines asistenciales o de apoyo social:
a) Peculado
“Artículo 387. Peculado doloso y culposo
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.”
El delito de peculado está regulado en el artículo 387 del Código Penal y sanciona al funcionario que se apropia o utiliza, para sí o para terceros, efectos o caudales del estado que a razón de su cargo percibe, administra o custodia. Asimismo, la conducta es reprimida con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho; sin embargo, este tipo penal crea un marco punitivo más amplio estableciendo una pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años cuando estos efectos o caudales están dirigidos a fines asistenciales o programas de apoyo o inclusión social.
b) Malversación
“Artículo 389. Malversación
El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.”
El delito de malversación está regulado en el artículo 389 del Código Penal y sanciona a aquel funcionario que da al dinero o bienes que administra un destino diferente al previsto por ley (entendiéndose por “ley” también un decreto, reglamento o resolución de autoridad competente); sin embargo, este tipo penal también agrava la pena en casos en que los bienes o el dinero estuvieran previstos para programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales.
De igual manera, es importante señalar que no solo se va a aplicar estos dos delitos a funcionarios o servidores públicos, sino que, en virtud del artículo 392[6] del Código Penal, se ha extendido la aplicación del tipo penal a todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
Delitos de corrupción en contextos de contratación pública
Del mismo modo, durante el Estado de Emergencia se vienen realizando distintas adquisiciones y contratación de bienes y servicios para hacer frente a la pandemia. Es importante que exista un eficiente uso de los recursos públicos en favor del interés general.
Sin embargo, esto no viene sucediendo de dicho modo. Por ejemplo, ya se emitió una disposición fiscal contra un general de la Policía Nacional del Perú por los presuntos malos manejos encontrados en la adquisición de bienes necesarios para la protección y seguridad de la Policía Nacional del Perú y por la contratación del servicio de fumigación a empresas cuyos representantes tendrían una relación de amistad con el general[7].
Si bien los delitos que mencionaremos a continuación no tienen un agravante frente a programas de desarrollo e inclusión social sí es importante tenerlos en cuenta por lo mencionado líneas anteriores:
- Colusión
El delito de colusión, en su modalidad simple y agravada, está tipificado en el artículo 384 del Código Penal peruano. La colusión en su modalidad simple sanciona al funcionario o servidor público que, al intervenir porque su cargo lo permite, en alguna de las etapas de contratación pública pacta con un interesado para defraudar al Estado. De este modo, ponen sus propios intereses por encima del interés público[8]. En este primer tipo, no es exigible un resultado; basta que se haya realizado el acuerdo con intención de defraudar al Estado para que se cometa el delito[9].
La colusión en su modalidad agravada sanciona al funcionario que, producto de este acuerdo, defrauda patrimonialmente al Estado. Esto quiere decir, que se produce un efectivo perjuicio al patrimonio estatal.
Debido a que es necesaria una respuesta rápida por parte del Estado para mitigar las consecuencias durante esta situación de emergencia, la modalidad agravada es la que aparece en este contexto al existir una afectación real al patrimonio del Estado.
- Negociación incompatible
El delito de negociación incompatible se encuentra tipificado en el artículo 399 del Código Penal peruano y sanciona al funcionario o servidor público que se interesa de manera indebida, en provecho propio o de un tercero, en algún contrato u operación pública en la que interviene en razón de su cargo.
En este caso, a diferencia del anterior, la acción por parte del funcionario es unilateral, pues no existe un acuerdo con otro. De este modo, en este delito también se superpone un interés privado sobre el interés público que demanda el ejercicio de un cargo funcionarial[10].
Reflexión
Por todo lo mencionado, estos tipos de conductas de funcionarios públicos son reprochables no solo porque genera un perjuicio económico al Estado, sino también por el contexto que se está viviendo en el país.
Muchas familias en situación de pobreza y pobreza extrema están siendo afectadas por carecer de alimentos y vivienda. Por otro lado, el personal de salud y seguridad necesita materiales de bioseguridad para protegerse de la pandemia. Sin embargo, hasta inicios de abril se han registrado 76 casos de corrupción desde que inició el Estado de Emergencia[11], lo cual nos lleva a advertir que muchos funcionarios públicos están anteponiendo sus intereses particulares, sobre el bienestar de las personas más vulnerables. Está claro que quienes se aprovechan de sus cargos teniendo pleno conocimiento de la necesidad de las personas no pueden ser sancionados como si se tratara solamente de una situación ordinaria. Los actos de corrupción que sean cometidos respecto a bienes públicos y contrataciones que ostenten un fin asistencial y de apoyo social merecen una mayor sanción como lo tipifica el Código Penal en los casos de peculado y malversación.
