25/07/2017

El caso Humala Heredia: El delito previo en el lavado de activos

Por: David Torres, Vanessa Cuentas, Marité Bustamante e Ingrid Díaz, equipo del Proyecto Anticorrupción.

 

Realizada la detención preventiva de Ollanta Humala y Nadine Heredia  se ha debatido sobre su posible condena como autores del delito de lavado de activos. Conviene por ello, aunque brevemente, que se explique qué sanciona el ilícito y se incida en uno de sus elementos: el delito previo.

1. Lavado de activos y el delito previo

El lavado de activos se define como “todo acto o procedimiento realizado para dar apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilícito”[1].

En esa medida, el delito sanciona a la persona que, conociendo o pudiendo presumir el origen ilícito de ciertos bienes o ganancias, los convierte, transfiere, adquiere, usa, guarda, administra, custodia, recibe, oculta,  mantiene en su poder, transporta o traslada, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso.[2]

El delito de lavado de activos, entonces, requiere la existencia de un delito previo (también denominado delito fuente o delito precedente) del cual se deriven las ganancias ilícitas que el agente intenta dotar de legitimidad. Este delito previo no debe haber sido condenado o investigado para que proceda la sanción por lavado de activos; por ello, se ha señalado que el lavado de activos es un delito autónomo.  No obstante, para su sanción, se requiere la acreditación de la existencia del delito previo mediante indicios razonables[3]

2. El delito previo en el caso analizado

En el caso de Ollanta Humala y Nadine Heredia se han presentado –por lo menos- cinco opciones de delito previo del cual se derivarían las ganancias ilícitas que habrían utilizado en el financiamiento de las campañas políticas del 2006 y el 2011: el cohecho, el tráfico de influencias, la apropiación ilícita, el peculado y el injusto de organización. A continuación, revisaremos cada una de ellas.

2.1 El delito de cohecho

Existen diversos tipos de cohecho, los cuales se encuentran regulados en nuestro Código Penal, desde el artículo 393° al 398°. Este delito, a grandes rasgos, sanciona la “compra-venta” de la función pública, toda vez que el funcionario público acepta o solicita una ventaja de cualquier índole por parte de un particular a fin de realizar u omitir actos propios de su cargo, o en violación de sus funciones.

Para la configuración del delito respecto a la supuesta recepción de dinero de Ollanta Humala y Nadine Heredia para el financiamiento de la campaña no se cumple con uno de los elementos del tipo penal. Ciertamente, la presunta recepción del dinero se habría realizado antes de que Ollanta Humala ejerciera el cargo público de presidente.

La situación variaría si es que el ofrecimiento y aceptación de la ventaja se hubiera dado:

  • Posterior a la elección de Ollanta Humala como Presidente de la República. De acuerdo a la Convención Interamericana contra la Corrupción, se considera funcionario público a la persona que ya ha sido electa para un cargo, aun cuando no haya asumido formalmente el mismo.
  • Una vez que Ollanta Humala y Nadine Heredia asumieran como Presidente y Primera Dama.

2.2 El delito de tráfico de influencias

El delito de tráfico de influencias se encuentra regulado en el artículo 400° de nuestro Código Penal. Este delito sanciona el acuerdo de intercesión ante la administración pública, acuerdo que está conformado por: a) el ofrecimiento del traficante de influencias de interceder sobre un funcionario público que ha de conocer, conoce o esté conociendo  un caso judicial o administrativo de la persona interesada; y, b) la entrega o promesa de una contraprestación por parte de la persona interesada.

Siendo ello así, la estructura del delito de tráfico de influencias queda determinada de la siguiente manera:

En relación al presente caso, se ha señalado que Nadine Heredia habría sido intermediaria de la empresa Odebrecht ante su esposo, Ollanta Humala. De tal manera que, al llegar a la Presidencia de la República, este último beneficie a la empresa con contratos para la ejecución de obras públicas. A cambio de dicho acuerdo, la pareja Humala Heredia habría recibido dinero para financiar la campaña presidencial.

Cabe hacer dos observaciones a este planteamiento. En primer lugar, la verificación de que existe un funcionario público sobre el cual se va a influir. En este punto habrá que tomar en cuenta que, al momento de la supuesta entrega del dinero, Ollanta Humala aún era candidato presidencial y no funcionario público. En segundo lugar, la existencia de un caso judicial o administrativo. Si bien podría plantearse que se trata de potenciales contratos, a la fecha de la entrega del beneficio estos no existían o, existiendo, Ollanta Humala no podría intervenir a su favor precisamente por su condición de candidato presidencial.

2.3 El delito de apropiación ilícita 

El delito de apropiación ilícita se encuentra regulado en el artículo 190° del Código Penal. Este delito sanciona la apropiación o uso indebido de un bien o dinero que fue entregado en depósito, comisión, o para ser utilizado de una forma determinada.

De esta manera, se afirma que Ollanta Humala y Nadine Heredia habrían recibido dinero de la empresa Odebrecht con el objetivo de que se utilice para el financiamiento de la campaña presidencial. Si bien es cierto que parte dicho dinero habría sido utilizado en la campaña, se señala que además sirvió para realizar compras particulares de la pareja Humala Heredia.

En relación a este planteamiento, debemos señalar que el delito de apropiación ilícita podría constituirse en el delito precedente de lavado de activos. Sin embargo, habrá que establecerse el vínculo entre la apropiación ilícita y los presuntos actos de lavado. Es decir, la relación entre la entrega del dinero, el cambio de finalidad encomendada y la compra de bienes de naturaleza particular que benefician a Ollanta Humala y Nadine Heredia.

Otro tema que debe mencionarse es que, en el supuesto que la entrega del dinero y el cambio de finalidad se hayan producido de manera simultánea (ya sea en el año 2006 o 2011), se generaría un debate en torno a la prescripción del delito de apropiación ilícita. Y ello en cuanto tiene establecida una pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Este aspecto es importante ya que se plantearía la discusión sobre si es posible el lavado de activos respecto de un delito previo (apropiación ilícita) que ha prescrito. Tomando en cuenta que el delito de lavado de activos es autónomo respecto del delito previo, la prescripción o no sanción por la comisión de este último no enervaría la posibilidad de perseguir penalmente por la comisión del delito de lavado.

2.4 El delito de peculado

El delito de peculado se encuentra tipificado en el artículo 387° de nuestro Código Penal y en el artículo 195° del Código Penal de Venezuela. En ambos países, el delito sanciona el uso o apropiación de dinero o bienes públicos con fines privados.

En relación al presente caso, se ha señalado que Nadine Heredia y Ollanta Humala habrían recibido, del propio ex presidente de Venezuela, Hugo Chávez, donaciones de dinero para financiar la campaña presidencial de 2006 y que el dinero de las donaciones tendría fuente pública, es decir, pertenecía al estado de Venezuela. Para simular la fuente lícita de dichas donaciones, el fiscal Juárez sostiene que se habría utilizado a las empresas Inversiones Kaysamak C.A y Venezolana de Valores para realizar transferencias al entorno cercano de Nadine Heredia; por otro lado, se señala que dinero en efectivo habría ingresado al Perú a través de funcionarios diplomáticos del estado venezolano y que estos, a su vez, se lo habrían entregado a Nadine Heredia y Ollanta Humala. Este dinero, además, habría sido lavado a través de la simulación de donaciones al partido Nacionalista por parte de ciudadanos peruanos.

Al respecto, es importante señalar que para que se pruebe la hipótesis planteada habría que acreditar que el dinero de las donaciones descritas proviene, efectivamente, del erario público venezolano. Es necesario aclarar, en este supuesto, que la prueba del delito de lavado de activos no exige que el ex presidente, Hugo Chávez, haya sido procesado o investigado por el delito de peculado; tampoco es relevante que él ya no se encuentre con vida, pues siendo el delito de lavado de activos un delito autónomo, solo se requiere indicios razonables de que haya existido actividad ilícita previa de donde extraer ganancias que, posteriormente, son lavadas.

2.5 El injusto de organización

El Informe del Departamento de Justicia de los Estados Unidos del 12 de diciembre del 2016 da cuenta que Odebrecht tenía como política institucional el pago de sobornos a funcionarios públicos de los distintos países en los que operaba. De hecho, contaba con un Departamento de Operaciones Estructuradas dedicado al pago de los sobornos, su contabilidad y administración.

Para especialistas como Mendoza, la propia actividad criminal de la empresa realizada a través de su Departamento de Operaciones Estructuradas se constituye en delito previo de lavado de activos. En efecto, el autor señala que:

“La entrega transnacional de sobornos en favor de funcionarios públicos y privados –por parte de los responsables directos y mediatos de su “Departamento de Operaciones Estructuradas”–, se articula como acto criminal organizativo con suficiente idoneidad para macular delictuosamente a dichos activos (…) Por tanto, las operaciones económicas ulteriores realizadas sobre dichos bienes maculados, tanto las posteriores entregas y transferencias como su correlativa recepción y percepción, pueden cumplir la tipicidad objetiva del lavado de activos”.[1]

De esta manera, en el caso de Ollanta Humala y Nadine Heredia puede sostenerse que la actividad delictiva de Odebrecht constituye el delito previo del cual se obtuvieron ganancias ilícitas que, posteriormente, fueron recibidas y utilizadas por los investigados.


[1] Fundamento 7 del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116.

[2] Decreto Legislativo N° 1106:

Artículo 1º .- El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

Artículo 2°.- El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

Artículo 3°.- El que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país tales bienes con igual finalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

[3] Fundamentos 30 al 35 del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116.

[4] MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel (2017), El delito de lavado de activos. Aspectos sustantivos y procesales del tipo base como delito autónomo, Lima, Instituto Pacífico, 500pp. En imprenta.