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¿Un paso adelante y dos atrás?: D.L. 1323 sobre crímenes de odio por orientación sexual e identidad de género podría ser derogado

El 04 de abril, la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República recomendó derogar las referencias a la “orientación sexual” e “identidad de género” del Decreto Legislativo N° 1323. Este Decreto Legislativo, publicado en enero de este año, introdujo una serie de modificaciones al Código Penal entre las que destacan, precisamente, la inclusión de los crímenes de odio motivados por la orientación sexual o identidad de género, así como la ampliación de la causal de discriminación por ambos motivos como agravante.

¿Qué razones aduce la Comisión de Constitución?

El dictamen, aprobado con el voto en mayoría del fujimorismo, propone la derogación de la orientación sexual e identidad de género del Decreto Legislativo N° 1323, pues dicha medida habría excedido las facultades otorgadas al Ejecutivo.

Dicha decisión no tomó en cuenta la comunicación de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual se expresaba a favor del Decreto Legislativo N° 1323.

¿Cuáles fueron los términos de la delegación de facultades?

La Ley N° 30506- “Ley que delega en el poder ejecutivo la facultad de legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú S.A.” establece en su artículo 2.2) que delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de seguridad ciudadana. En concreto, según el preámbulo del Decreto Legislativo N° 1323, su base normativa se encuentra en el literal a) del artículo 2.2). Dicho literal faculta al Ejecutivo a:

  • Establecer precisiones y modificaciones normativas a la legislación penal, procesal penal y de ejecución penal para fortalecer la lucha contra la delincuencia común y la inseguridad ciudadana, entre otras materias.
  • Modificar la legislación penal, procesal penal y de ejecución penal con el objetivo de revisar la regulación del delito de feminicidio y sus agravantes, entre otros, para combatir la violencia familiar y la violencia de género, así como proteger los derechos de las mujeres, niñas y niños, y adolescentes.

En esta medida, estas dos materias constituyen el marco de referencia sobre el cual se deberá analizar la conformidad del Decreto Legislativo N° 1323.

¿El Decreto Legislativo N° 1323 realmente excede las facultades otorgadas al Ejecutivo?

De acuerdo al artículo 104 de la Constitución, “el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa”. Para determinar si el Decreto Legislativo N° 1323 excede las facultades otorgadas, es preciso determinar si la “orientación sexual” e “identidad de género” introducidas por el Decreto Legislativo N° 1323 se encuentran fuera de las dos materias señaladas para exceder las facultades otorgadas por el Congreso.

  • ¿Los crímenes de odio motivados por la orientación sexual o identidad de género y la discriminación por dichos motivos no son materia de seguridad ciudadana?

Las personas LGBTI en el Perú enfrentan un grave problema de inseguridad debido a la violencia que se ejerce contra ellas sólo por su orientación sexual o identidad de género diversa. Precisamente, el Informe Defensorial N° 175 señala que las personas LGBTI constituyen “un grupo especialmente vulnerable y proclive a sufrir atentados contra su vida e integridad, discriminación, exclusión y negación de derechos no solo por las autoridades o terceras personas sino también por su propia familia y entorno más cercano”.

En ese mismo informe, la Defensoría del Pueblo da cuenta de 38 muertes de personas LGBTI durante el período 2012 – 2014. Asimismo, sólo entre 2015 y 2016 se han registrado ocho asesinatos y 43 casos de afectación a la seguridad personal de personas LGBTI, así como 28 casos de discriminación por orientación sexual en el Perú. El caso de Joel Molero constituye un claro ejemplo de la violencia que enfrentan las personas LGBTI. En el 2013, Joel, un joven homosexual de 19 años, fue atacado y decapitado a la salida de una discoteca de Chachapoyas. Los responsables mutilaron sus genitales y dedos de las manos y pies, y su cuerpo fue puesto sobre un colchón y luego incendiado. Ese mismo año el padre de un joven homosexual de 22 años trató de quemarlo vivo al enterarse que era gay y portador de VIH.

Cabe resaltar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “la ausencia de reconocimiento legal de la orientación sexual, la identidad de género y la diversidad corporal como motivos por los cuales se comete la violencia, convierten a esta violencia en invisible ante los ojos de la ley e impiden reconocer el alto riesgo a la violencia que enfrentan las personas LGBTI”.

Asimismo, respecto al Decreto Legislativo N° 1323, la carta de la Defensoría del Pueblo señala expresamente que “la reformas realizadas permitirán: i) superar los problemas de interpretación de los operadores jurídicos sobre los crímenes de odio, ii) brindar una mejor protección a los bienes jurídicos y derechos fundamentales de las personas afectadas por conductas de violencia y discriminación; y iii) contar con información estadística actualizada sobre este tipo de violencia”.

  • ¿La agravante por discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género no se relacionan con la violencia de género y la protección de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes?

El contexto de violencia contra las personas LGBTI tiene impactos particulares en el caso de las mujeres, niños, niñas y adolescentes debido a que aumenta la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran. En este punto, debe tomarse en cuenta el concepto de “interseccionalidad” como elemento básico para comprender la obligación de no discriminación, pues la discriminación por sexo y género, e incluso edad, está unida a otros factores.

Precisamente, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha establecido que “la discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida de manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer, como (…) la orientación sexual y la identidad de género” por lo que “los Estados partes deben reconocer y prohibir en sus instrumentos jurídicos estas formas entrecruzadas de discriminación y su impacto negativo combinado en las mujeres afectadas” (Recomendación General N° 28, párrafo 18). De manera similar, en el caso de los niños, niñas y adolescentes, la discriminación por motivos de edad puede estar unida a factores como su sexo, orientación sexual e identidad de género.

En el Perú, la comisión de delitos contra estos grupos motivados por la discriminación basada en la orientación sexual e identidad de género se encuentran presentes. De esta manera, el asesinato de Zuleimy Aylen Sánchez Cárdenas, un adolescente trans de 14 años, el año pasado constituye uno de los ejemplos más resaltantes de la violencia contra las personas trans en el país. Asimismo, en el 2014, una mujer lesbiana fue agredida brutalmente por el hermano de su pareja, quien le cortó el rostro, cuello y cabeza con un machete.

Es preciso entonces que la discriminación basada en la orientación sexual e identidad de género sea reconocida como una agravante, pues de lo contrario se invisibilizaría la particular situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres, niños, niñas y adolescentes LGBTI.

¿Cuáles son los siguientes pasos en el Congreso?

Luego de emitido el dictamen de la Comisión de Constitución, el referido Decreto Legislativo deberá ser debatido en el Pleno del Congreso y posteriormente sometido a votación. No obstante, se presume que la decisión que adoptaría el Pleno seguiría la postura sentada por la misma Comisión dada la mayoría parlamentaria fujimorista.

Es preciso señalar que, además, la congresista de Fuerza Popular, Nelly Cuadros, presentó el 06 de abril un proyecto de ley con el mismo fin que el dictamen de la Comisión respecto al artículo 323. El proyecto de Cuadros concretamente demanda retirar las referencias a la “orientación sexual” e “identidad de género”. Por lo tanto, aún si el Pleno del Congreso se aparta de la postura de la Comisión de Constitución, la discusión seguiría abierta.

Asimismo, debemos recordar que ya en 2013 el voto de Fuerza Popular determinó que el Congreso rechazara incorporar las causales de orientación sexual e identidad de género en la Ley contra los Crímenes de Odio.

¿Qué significaría para la protección de los derechos humanos la derogación de los crímenes de odio y discriminación por orientación sexual e identidad de género?

La derogación del Decreto Legislativo N° 1323 no sólo implicaría un retroceso en cuanto a la protección de los derechos de las personas LGBTI, en particular su derecho a la vida y a la seguridad personal, sino que además supondría invisibilizar la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra esta comunidad y la violencia que se perpetra en su contra.

Como se explicó en un una nota previa, la inclusión de la orientación sexual o identidad de género dentro de los crímenes de odio y de la agravante por discriminación son acordes con los estándares desarrollados a nivel internacional y regional que establecen la prohibición de discriminación por orientación sexual e identidad de género.

Asimismo, de acuerdo a la Defensoría del Pueblo “una eventual derogación de las menciones a la orientación sexual e identidad de género implicaría contravenir las recomendaciones internacionales citadas y retroceder frente al objetivo de prevenir y combatir la violencia homofóbica y transfóbica en la sociedad”.

De forma similar, la Organización de las Naciones Unidas señaló que la derogación de esta norma “podría llevar a un retroceso en la protección de las personas, en especial de las lesbianas, gays, transexuales, bisexuales e intersex (LGTBI) frente a la discriminación y en el cumplimento de sus compromisos internacionales en derechos humanos” y exhortó al Pleno del Congreso a revisar la propuesta de la Comisión.

Escribe: Carmela García, investigadora del IDEHPUCP.

(10.04.2017)