Tradicionalmente se ha visto a la discapacidad como un problema de la persona que le impide participar en la sociedad. No obstante, dicha concepción se ha visto modificada por la introducción del modelo social de la discapacidad, plasmado en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, que entró en vigor el 3 de mayo de 2008 y de la cual el Perú es parte. Este modelo, que distingue entre deficiencia (lo biológico) y discapacidad (lo social), señala que la discapacidad no es una condición que radique en la persona, sino que surge de la interacción entre la deficiencia de la persona y las barreras que establece la sociedad.[2] En este sentido, la posibilidad de que las personas con discapacidad puedan disfrutar de sus derechos se consigue a través de la superación y eliminación de esas barreras.
Uno de los grandes cambios esta que plantea, y que está fuertemente vinculado con el tratamiento hacia las personas con discapacidad intelectual y psicosocial, es el artículo 12 referente al igual reconocimiento como persona ante la ley. Dicha disposición consagra, que las personas con discapacidad tienen igual capacidad jurídica, en igualdad de condiciones con las demás personas que no tienen discapacidad, en todos los aspectos de la vida. Es por ello que los Estados deberán adoptar apoyos para la toma de decisiones, y salvaguardas para impedir abusos, en lugar de reemplazar la voluntad de la persona con discapacidad. Así, figuras como la interdicción y curatela no tienen cabida bajo este modelo puesto que lo que se busca es generar apoyos para que la persona con discapacidad pueda generar su propia opinión y pueda tomar decisiones de manera autónoma. De la misma manera, figuras como la inimputabilidad deben ser puestas en revisión, pues no bastaría la sola constatación de una discapacidad intelectual o psicosocial para declarar a la persona inimputable.
Un sistema de apoyo para la toma de decisiones puede ser definido como el conjunto de relaciones, prácticas, arreglos y acuerdos, de mayor o menor intensidad y formalidad, diseñados para asistir a una persona con discapacidad para tomar decisiones sobre su propia vida y comunicarlas a los demás.[3] Las salvaguardas, por su parte, son medidas destinadas a evitar la comisión de abusos hacia la persona con discapacidad, asegurando que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida.[4]
Los códigos de ética en el Perú
Si bien la posibilidad de que el cliente presente “diferencias” (entre ellas la discapacidad intelectual o psicosocial) es reconocida por las regulaciones peruanas sobre responsabilidad profesional del abogado, genera una regulación contradictoria con el modelo social. En este sentido, tanto el Código Voluntario de Buenas Prácticas del Abogado de la Red Peruana de Universidades como el Código de Ética de Colegios de Abogados del Perú, han anulado la posibilidad de que las personas con estas discapacidades (que en los códigos es referida como “condición mental”) tomen decisiones sobre sí misma. Es más, ninguno de estos códigos establece la forma en que se debe determinar dicha “condición mental”. Es decir, la norma permitiría la presunción de la incapacidad jurídica aunque esta no haya sido establecida o, peor aún, sin que existan pruebas médicas que puedan atestiguar la existencia de una discapacidad de carácter intelectual o psicosocial.
Un aspecto preocupante también es la equiparación de la categoría afectación por “minoría de edad” a la de “condición mental”. Un error frecuente en el abordaje de los derechos las personas con discapacidad ha sido tratarlas bajo las mismas consideraciones que un niño o menor de edad. Sin embargo, mientras en el caso la minoría de edad o niñez, las normas internacionales y naciones reconocen limitaciones en el ejercicio de la capacidad jurídica, dicho enfoque es radicalmente dejado de lado bajo a lógica del artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. De esta manera, las regulaciones sobre la ética del abogado, estarían apostando por perpetuar el modelo de sustitución de la voluntad en la toma decisiones, contraviniendo el modelo de apoyo en la toma de decisiones postulado por el modelo social y los instrumentos internacionales. No obstante, ¿debe el abogado asumir por completo la incapacidad de la persona con discapacidad e impedirle toda decisión en cómo se lleva su propio caso?
Hacia una regulación ética compatible con el modelo social de la discapacidad
Tener de cliente a una persona con discapacidad intelectual o psicosocial nos lleva a estar frente a lo que la doctrina de la práctica jurídica ha llamado un “cliente atípico”,[5] es decir, que difiere de la mayoría (niños y niñas, adolescentes, adultos mayores o personas con discapacidad mental).[6] En estos casos, es imprescindible reconocer de qué manera estas “diferencias” resultan significativas en la forma como se conduce una entrevista con el cliente.[7] Dicho de otro modo, y adoptando la lógica del modelo social de la discapacidad, el abogado debe desarrollar estrategias para adaptarse a las particularidades del cliente. En este contexto, es importante tener presente que la persona con discapacidad intelectual o psicosocial, incluso aquella que está sometida a curatela, tiene la posibilidad de tomar decisiones. Es así que incluso en aquellos casos en los cuales estemos frente a una persona declarada incapaz mediante sentencia de interdicción, el abogado debería poner todo su esfuerzo en lograr que la persona con discapacidad sea parte de la toma de decisiones de su caso. Con mayor razón esto debe ser respetado cuando se está frente a un cliente que no ha sido judicialmente declarado incapaz.
En este punto es importante traer a colación los mecanismos de apoyo y salvaguardas prescritos por el artículo de 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Por otro lado, con respecto a la confidencialidad, la labor del abogado debe ser igual de cuidadosa en esta materia como lo sería con cualquier otro cliente. Esto quiere decir que solo podrán revelarse ciertos datos sobre el cliente (salud, identidad, ingesta de medicamentos) cuando sea indispensable para su protección. Si se procediese de otra forma, tal actuación sería ilegítima y contraria a una correcta práctica profesional. No obstante, dicha confidencialidad debe quebrarse cuando se identifique una conducta impropia por parte de un curador o tutor.
Conclusiones
La relación abogado-cliente cuando se trata de una persona con discapacidad intelectual o psicosocial no es sencilla. Las implicancias éticas saltan a la vista desde el primer momento, y se requiere tener en mente las prescripciones del modelo social para buscar superar las barreras de la sociedad y lograr que la persona con discapacidad actúe con la mayor autonomía posible. En base a lo desarrollado, es posible postular las siguientes conclusiones.
- Las personas con discapacidad intelectual o psicosocial pueden y deben tomar sus propias decisiones. En el Perú los Códigos de Ética han guardado silencio con respecto a la posibilidad de que las personas con discapacidad decidan con respecto a los casos jurídicos en los cuales se ven envueltos. No obstante, los abogados estamos en la obligación de mantener una relación abogado–cliente normal dentro de lo razonablemente posible.
- Incluso cuando nos encontremos frente a una persona que se encuentre bajo un régimen de curatela a raíz de una sentencia de interdicción, debemos tomar en cuenta su opinión y recordar que se debe cautelar por sus intereses y no por los del curador.
- En casos excepcionales, cuando sea imposible mantener una relación abogado–cliente normal, se deberá acudir a terceros (familiares, curadores, tutores o amigos) que puedan apoyar al abogado a conocer las intenciones del cliente, siempre que estas personas no tengan conflictos de intereses. El uso de sistemas de apoyos y salvaguardias, según lo prescrito por el artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, se torna fundamental.
- Solo en casos de extrema urgencia en los cuales peligre la libertad o la vida de la persona con discapacidad mental, será posible tomar acciones de protección incluso contra su propia voluntad.
- En el caso de la representación de una persona con discapacidad intelectual o psicosocial a través de un curador o tutor, es importante recordar que el deber de confidencialidad se rompe ante el incorrecto proceder de estos representantes.
Probablemente nadie entienda mejor el adagio que reza que “el cliente siempre tiene la razón” que los abogados: más allá de los argumentos que se puedan brindar al cliente, este siempre mantiene la última palabra con respecto a las acciones a realizar por el abogado. En vista de los últimos avances normativos en materia de discapacidad, es necesario que se establezca que las personas con discapacidad intelectual o psicosocial también tienen ese derecho a “tener razón”, es decir, a decidir el curso de las acciones legales que deben ser llevadas a cabo por los abogados. Si bien es posible que en determinadas situaciones no comprendamos las razones y argumentos que plantean los clientes con discapacidad intelectual y psicosocial, nuestro primer compromiso como abogados es con la defensa de los derechos de nuestros clientes. El primero de estos derechos es sin duda el de decidir por sí mismos. Convertir nuestra labor de servicio en una forma de dominación (o tolerarla), implicaría una desnaturalización de nuestro oficio.
Escriben: Renata Bregaglio y Renato Constantino, investigadores del IDEHPUCP. Publicada originalmente en IUS 360
[1] Esta nota está basada en BREGAGLIO LAZARTE, Renata y Renato CONSTANTINO CAYCHO. “El cliente siempre tiene la razón… incluso cuando una sentencia dice lo contrario. El tratamiento ético del cliente con discapacidad mental o intelectual” (en prensa). Texto ganador del Concurso de Ética de la Facultad de Derecho de la PUCP del 2013.
[2] De acuerdo con el artículo 1 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, “las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. En el mismo sentido, el Preámbulo de dicha convención señala que “la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
[3]DINERSTEIN, Robert D. “Implementing Legal Capacity Under Article 12 of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities: The Difficult Road From Guardianship to Supported Decision-Making.” En Human Rights Brief 19, no. 2 (2012): p. 10.
[4] Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, artículo 12, tercer párrafo
[5] DINERSTEIN, Robert; Stephen ELLMANN; Isabelle GUNNING & Ann SHALLECK. Connection, Capacity & Morality in Layer – Client Relationship: Dialogues and Commentary. Clinical Law Review, Vol. 10, March 2004.
[6] Ibidem.
[7] Ibidem.
