Apuntes sobre el delito de peculado: lo que todo servidor público debe evitar 

Escribe: David Torres Pachas^[1]

 El presente texto comparte algunas ideas sobre el delito de peculado, previsto en el artículo 387 del Código Penal. Este delito sanciona conductas vinculadas con la apropiación, utilización y el uso de bienes estatales.

Según las estadísticas del Sistema Nacional Especializado de Delitos de Corrupción de Funcionarios, entre el 2014 y 2017 el delito de peculado ocupó el segundo lugar en número de procesos con el 30,9% (2 696 casos), y solo fue superado por el delito de cohecho con 33,5% (2 918 casos)[2]. Similares datos se obtienen en los registros del Ministerio Público, que entre los años 2016 y 2018 ubican al delito de peculado con el 36,3% (6 652 casos). Por su parte, la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción, registra un total de 12 764 casos de peculado hasta diciembre de 2017[3]. Finalmente, y conforme a los datos de la Defensoría del Pueblo a octubre de 2017, la población penal por la comisión del delito de peculado alcanzaba a 164 personas[4].

De esta manera, el delito de peculado (en sus diversas modalidades) constituye un tipo penal de particular incidencia en el Perú. Tomando en cuenta lo dicho anteriormente, revisaremos lo señalado por la doctrina y jurisprudencia en torno este delito. 

El delito de peculado se encuentra previsto en el artículo 387, según el cual:

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años, y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. La pena será privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetua, y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, cuando ocurra cualquiera de los siguientes supuestos:

El delito de peculado pertenece al catálogo de delitos que atentan contra el correcto y regular funcionamiento de la Administración Pública. Este bien jurídico general se encuentra a su vez conformado por aquellos principios que informan el ejercicio de la función pública, tales como los de transparencia, imparcialidad, independencia, eficiencia, gratuidad, entre otros, principios que se ven atacados por cada delito de corrupción de manera específica.

Con respecto al delito de peculado, el Acuerdo Plenario N° 04-2005 señala que el bien jurídico en este delito tiene un carácter pluriofensivo y protege: a) el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso [de] poder (…) [d]el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad (Fundamento 6). Es decir, el objeto material de la acción estaría constituido por los intereses patrimoniales estatales, mientras que el bien jurídico específico por aquellos principios que están detrás de su correcta gestión y utilización.

El delito de peculado tiene dos modalidades de comisión: la apropiación y utilización. La apropiación implicará la disposición de los bienes de la Administración como si el agente fuera propietario, mientras que la utilización (distracción) una “aplicación privada temporal”[5].  Conforme a Salinas, “la forma de apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos públicos al patrimonio del autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposición inmediata (venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario, entrega a terceros, donaciones, etc.)”[6]. Por otro lado, en el caso del peculado por utilización, no existiría el objetivo de apoderarse de los bienes, sino de aprovecharlos en beneficio propio o de terceros[7].

Además de ello, el Acuerdo Plenario N° 4-2005 señala que “no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo (…) el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica” (fundamento 6). De esta manera se deja de lado cualquier referencia a una tenencia material de los fondos.

De otro lado, cuando el tipo penal menciona al elemento de la percepción, hace referencia a la captación de caudales o efectos, como fondos del “tesoro público, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.”[8]. Por su parte, la administración se vincula con la gestión de los bienes, es decir, con funciones de manejo y conducción[9]. El caso de la custodia, de otro lado, se refiere a las funciones de protección, conservación y vigilancia de los caudales y efectos públicos[10].

Finalmente, conforme al delito de peculado, se señala que la apropiación o utilización se realizará sobre caudales o efectos públicos. Según el Acuerdo Plenario N° 4-2005, “los primeros son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables”. De esta manera, caudales serán aquellos bienes con contenido económico “incluso los bienes artísticos, recreativos e históricos”^[11]. Mientras que los efectos serán “documentos de crédito negociables emanados de la Administración Pública: valores en papel, títulos, sellos, estampillas, bonos, etc.”^[12]. 

Debemos recordar que tanto la Convención Interamericana[13] como la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción[14] rechazan la exigencia de un desmedro patrimonial de los caudales o efectos públicos, es decir, que no resulta necesaria la existencia de un desbalance o perjuicio respecto de los bienes que en su momento le fueron confiados al funcionario público para que se configure el delito. Así, por ejemplo, si un funcionario público se lleva a casa las viejas y obsoletas máquinas de escribir de la oficina, la Administración Pública ahorraría en la reparación o en el almacenamiento de dichos activos, lo cual, en términos generales, le generaría un “beneficio”. La supuesta necesidad de perjuicio patrimonial nos llevaría a la conclusión de que en este ejemplo no se habría cometido delito alguno. Si bien en este caso no se cometería el delito de peculado, ello no impediría una investigación por la posible comisión de un delito contra la fe pública por el uso del papel membretado.

Cabe señalar también que los delitos contra la administración pública, y en el caso concreto el delito de peculado, difieren de los delitos patrimoniales. Debe recordarse que el bien jurídico penalmente protegido en el delito de peculado es la correcta gestión del patrimonio estatal que le ha sido encomendado al funcionario público en administración, percepción o custodia. Por lo tanto, el análisis sobre la posible comisión de este delito debe realizarse sobre la base de la existencia o no de un abuso en el ejercicio de la función pública con respecto a la gestión de dicho patrimonio[15].

Como bien señala Salinas Siccha, “tan corrupto es aquel que se apropia de diez soles como aquel que se apropia de diez millones”[16]. Sin embargo, y a efectos de la determinación de la pena, es preciso tomar en cuenta un factor que resulta indispensable: la constatación de una afectación del bien jurídico en términos penales.

Así, por ejemplo, la jurisprudencia registra un caso en el cual a un abogado de la oficina de asesoría legal de la Universidad Nacional de Huancavelica[17] se le imputó la comisión del delito de peculado por haber utilizado papel membretado de dicha universidad para redactar un escrito en favor de un cliente al cual asesoraba de manera particular. Tal y como sostiene la sentencia, los hechos materia del caso no tenían la relevancia suficiente que se exige para la intervención del Derecho Penal. Muy por el contrario, se hace referencia a la posibilidad de aplicar una sanción de otro tipo y de menor intensidad que sería más efectiva (la disciplinaria, por ejemplo). Ello quiere decir, sin duda alguna, que si bien es cierto una conducta puede lesionar o poner en peligro un bien jurídico, ello no implicará necesariamente la intervención del Derecho Penal[18].

Así pues, el hecho de que el asesor legal de la Universidad Nacional de Huancavelica utilice papel membretado que pertenece a dicha casa de estudios y que le ha sido encargado para los fines de defensa legal de la institución, efectivamente, atenta contra la correcta gestión del patrimonio público. Sin embargo, la necesidad de que la sanción a dicho comportamiento sea de naturaleza penal requiere un segundo nivel de análisis que supere el aspecto formal de la conducta. Como señala Villavicencio, “el Derecho Penal se legitima sólo cuando protege a la sociedad, pero si su intervención resulta inútil, entonces perderá su justificación. Por eso, este principio conduce a la exigencia de utilidad. La mera utilización de instrumentos violentos como la pena siempre afectará la idea de un Estado de Derecho (…) Su presencia debe ser absolutamente imprescindible y necesaria, ya que de lo contrario generaría una lesión inútil de los derechos fundamentales”[19].

De aquí que el principio de última ratio admita la intervención del Derecho Penal “cuando el problema o conflicto social no pueda resolverse con los otros sistemas de control extrapenales”[20]. De esta manera, los ataques leves a los bienes jurídicos deberán ser atendidos por otras ramas del Derecho o por otras formas de control social[21]. Así pues, se aprecia, como sostiene García Cavero, “una cierta vinculación entre el sistema penal y los otros sistemas de control, de manera tal que en la medida que los órdenes extrapenales puedan solventar las situaciones relevantes de conflicto, el Derecho penal no se verá obligado a intervenir en la solución de estos conflictos”[22]

Dejando de lado la propuesta de establecer un quantum en el monto de lo apropiado o utilizado, habida cuenta que ello no es un criterio aplicable para determinar la comisión del delito[23], consideramos que en su lugar deberían explorarse aquellas normas concretas de carácter administrativo o disciplinario que se encuentran vinculadas con el uso y disposición de los bienes públicos. Y ello a partir de que el bien jurídico protegido en el delito de peculado está vinculado con la gestión del patrimonio público, que debe realizarse de acuerdo con los principios que rigen y orientan la función pública.