Por Flory Katherine Tocto Guerra (*)
La normativa jurídica que regula en el Perú el despido nulo por embarazo se encuentra respaldada legal y constitucionalmente por un amplio catálogo de normas nacionales[1] e instrumentos internacionales[2] que contemplan una protección especial dirigida a la trabajadora gestante y/o madre trabajadora, en razón del hecho biológico que supone la maternidad. Esta normativa jurídica prevista en el literal e) del artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL en adelante) ha sido objeto de diversas modificaciones que han buscado reforzar gradual y cronológicamente su alcance protector. Esto abarca desde la redacción original (1997) en la cual, la protección se limitaba a calificar como nulo aquel despido suscitado durante los 90 días anteriores o 90 días posteriores al alumbramiento, hasta la última modificatoria (2021) en la cual la tutela se extiende y comprende la etapa gestacional (en completitud), el parto o nacimiento, y el periodo de lactancia.
Actualmente, el artículo 29 e) de la LPCL prevé tres supuestos sustantivos para la nulidad de despido: el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias, y la lactancia. En ese sentido, si la terminación unilateral de la relación laboral se efectúa durante el espacio temporal que comprende el periodo gestacional o los 90 días subsiguientes al parto operará la presunción juris tantum citada, siempre que no sea acreditada una causa justa de despido por parte del empleador, y, toda vez que se haya realizado la comunicación pertinente por parte de la trabajadora[3]:
Una revisión meramente literal de la norma muestra que el hecho biológico de la maternidad ha sido planteado desde una mirada androcéntrica del derecho, pues limita su visión panorámica de la realidad y contempla únicamente el caso de un embarazo perfecto, esto es, uno que concluye con el nacimiento. En este contexto surge la duda respecto de qué sucede en el caso de un embarazo no exitoso, es decir, uno que no culmina en el parto, sino en la interrupción natural de la gestación. ¿La protección del despido nulo alcanza a este supuesto de hecho no previsto, de manera expresa, en la normativa?
Ciertamente, la actividad interpretativa limitada a la aplicación del método literal resulta insuficiente para resolver el caso particular. Es ineludible la aplicación de una interpretación extensiva a fin de resguardar los derechos constitucionales de la trabajadora e impedir actuaciones arbitrarias de ciertos empleadores. Nos referimos, por ejemplo, al caso de empleadores que, habiendo conocido con anterioridad el estado de gravidez e incluso la pérdida del embarazo, se amparan en este último suceso doloroso para dar por terminada la relación laboral y alegar que no se ha configurado un despido nulo en la medida que la terminación de la relación es efectuada convenientemente cuando la trabajadora ya no se encuentra en estado de gestación ni dentro de los 90 días de protección posteriores al parto, ya que este último nunca se concretó[4].
Así pues, para realizar tal interpretación extensiva de la normativa jurídica (artículo 29 e) de la LPCL), en un trabajo previo[5] se ha planteado el uso de dos métodos interpretativos:
- El método de la ratio legis: Mediante su aplicación se puede advertir que la razón de ser o fundamento por el cual existe la norma es proteger la libre decisión de la mujer de gestar, la cual encuentra un resguardo constitucional en el derecho al libre desarrollo de la personalidad[6]. En tal sentido, al optar por aquella opción de gestar en razón de sus propias decisiones y no en función de lo que el empleador espera o no de ella en la relación laboral, la trabajadora gestante se encontrará en la potencialidad de traer al mundo una nueva vida humana[7].
Es una potencialidad que puede llegar a su término con el nacimiento o que, debido a factores biológicos o exógenos, puede culminar en la interrupción natural del embarazo, lo cual de ninguna manera puede dar lugar al desmantelamiento de la protección ya brindada a la trabajadora gestante.
- El método sistemático: Mediante su aplicación se puede advertir que tanto el embarazo como la interrupción involuntaria de la gestación constituyen hechos biológicos que inciden singularmente sobre las mujeres. Por tanto, las decisiones extintivas basadas en ambos constituirán una discriminación directa por razón de sexo, proscrita por las normas nacionales e internacionales[8].
Asimismo, se puede evidenciar que, a nivel nacional y supranacional se considera como uno de los motivos prohibidos del despido al embarazo. Esa prohibición no se encuentra condicionada a que se haya dado el parto o nacimiento del niño o la niña. Por tanto, instaurar una limitación fundada a partir de un motivo prohibido (embarazo) supeditándolo a la ocurrencia del parto implicaría que la protección otorgada a la trabajadora fuera obsoleta y contraria al criterio de incremento gradual de la protección con el fin de remediar, y no empeorar, la situación de vulnerabilidad ante la cual se ha encontrado históricamente la mujer en el ámbito laboral.
Lo anterior permite afirmar válidamente que la normativa que regula el despido nulo por embarazo alcanza también a la trabajadora que ha sufrido la interrupción natural de su gestación, protección que incluso puede ser exigida con mayor rigurosidad en tanto, la madre frustrada ante la pérdida espontánea puede encontrarse en precarias condiciones psíquicas y físicas que podrían verse exacerbadas por un despido.
En efecto, el despido después de una pérdida involuntaria del embarazo entraña un cambio intempestivo en la cotidianeidad de la trabajadora, que trae consigo sentimientos de angustia, pesadumbre y aflicción muy profundas. Esto es así no solo por el hecho de haber quedado sin un empleo y un ingreso económico, sino también, y sobre todo, porque el contexto circunstancial comporta un escenario trágico para la mujer, pues ha sufrido la reciente pérdida del ser que albergaba en su vientre, lo cual produce no solo afecciones físicas, propias de una intervención médica de legrado, sino también afecciones psíquicas[9] difíciles de superar. Estas afecciones evidencian un claro daño moral a la persona, motivo por el cual, al momento de formular la demanda de nulidad de despido, la trabajadora podrá solicitar, adicionalmente a la reposición y el pago de remuneraciones devengadas, una indemnización por daños y perjuicios.
A modo de conclusión, cabe resaltar la importancia de aplicar la perspectiva de género al momento de formular las normas jurídicas y también al interpretarlas. El analizar el derecho desde un enfoque de género nos permite visibilizar las distintas realidades, opiniones y experiencias de las mujeres, que muchas veces no son percibidas por la normativa que lo regula o debiera regular, la jurisprudencia y la doctrina jurídica.
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con el título de Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Facultad de Derecho PUCP. Adjunta de docencia de los cursos Derecho Laboral General (2023-1) y Derecho Laboral Especial (2023-2). Miembro ordinario del Grupo de Estudios de la Organización Social del Empleo (GEOSE).
[1] Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25); Protocolo de San Salvador (art. 15); CEDAW (art. 11); Convenio 183 (art. 8).
[2] Constitución Política del Perú (art. 4, 23), Ley de Productividad y Competitividad Laboral (artículo 29, literal e), Ley 28048 (artículo 1).
[3] Artículo 29, literal e), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Modificado por el Artículo Único de la Ley N° 31152, publicada el 01 abril de 2021.
[4] Véase, a modo de ejemplo, la Casación Laboral Nº 15216-2018, en el cual la Corte aborda la materia de la nulidad de despido, justamente, para el caso de una trabajadora que ha sufrido la interrupción natural de su gestación:
[5] Tocto, F. (2023). “La nulidad de despido por embarazo en el particular caso de la trabajadora que ha sufrido la interrupción involuntaria de su gestación”. Lima: Escuela de Derecho PUCP, pp. 23- 27.
[6] La libre decisión de la mujer de gestar constituye una manifestación de la autonomía reproductiva, la cual cuenta con un respaldo constitucional en el artículo 2.1 de la Constitución Política del Perú.
[7] Landa, C. (2014). “El derecho de trabajo en el Perú y su proceso de constitucionalización: análisis especial del caso de la mujer y madre trabajadora”. En Themis N° 65. Lima: Facultad de Derecho PUCP, p. 241.
[8] Artículo 2.2 de la Constitución Política del Perú.
[9] Afecciones psíquicas tales como, cuadros de ansiedad, depresión y Trastornos de Estrés Postraumático (TEP).
