Por: Equipo del Proyecto Anticorrupción [1]
El 7 de agosto de 2020 se llevó a cabo la lectura del auto de prisión preventiva contra Nadine Heredia, Eleodoro Mayorga y Miguel Castilla en el marco de las investigaciones del caso Gasoducto Sur Peruano. Entre lo mencionado por el juez de investigación preparatoria se indicó que la Fiscalía debía aclarar el título de imputación los investigados Eleodoro Mayorga y Miguel Castilla en referencia a su participación en el delito de colusión. Por ello, la presente nota tiene como objetivo mostrar cómo la jurisprudencia ha venido determinando la participación -autoría, complicidad e instigación – de los funcionarios públicos en los supuestos de pluralidad de intervinientes en el delito de colusión.
A modo de ejemplo de una resolución que utilizó la teoría de la coautoría y la complicidad, en el recurso de nulidad Nº 1982-2015 El Santa, la Sala de la Corte Suprema declaró no haber nulidad en la sentencia que condenó como coautores del delito de colusión a Eddy Arroyo Manrique, Luis Gutiérrez Paredes y Pablo Méndez Argumedo -miembros del comité especial encargados de la licitación pública en cuestión- y a Benito Ágreda Pérez, gerente municipal. Y también condenó a Danney Carrasco Rosas como cómplice primario en agravio del Estado (Municipalidad Nuevo Chimbote). En este caso, la participación de los autores en el proceso de licitación pública por subasta inversa para obtener suministro de combustible para unidades vehiculares de la referida municipalidad se dio de la siguiente manera: (i) los miembros del comité especial otorgaron la buena pro a una empresa que no reunía los requisitos legales específicos y (ii) el gerente municipal no solo nombró a los miembros del referido comité, sino que también suscribió el contrato con aquella empresa sin certificación del organismo competente y sin ordenar que se retenga el 10% del monto del contrato, entre otras conductas indebidas.
Por otro lado, en cuanto a la teoría de la autoría directa, en el recurso de nulidad Nº 791-2017 Junín, la Sala de la Corte Suprema declaró que no era nula en la sentencia que condenó como autores del delito de colusión a Óscar Colmenares Zapata -gerente regional de Infraestructura- y Luis Salazar Fano -director regional de Administración y Finanzas-. En este caso, respecto a la participación de los autores en el proceso de contratación pública para la ejecución de la obra “Mejoramiento de las unidades de atención de emergencia, UCC, ampliación del módulo de espera materna, consultorios externos, rehabilitación de los servicios del hospital Félix Mayorca Soto de Tarma”, Luis Salazar dio la conformidad y visó el contrato realizado con el Consorcio Junín y gestionó el pago del adelanto directo, pese a que se había pedido la previa dilucidación de la legalidad y efectividad de las cartas fianza, que resultaron siendo falsas. Por su parte, Óscar Colmenares participó de la elaboración del contrato que se firmó con dicho consorcio, así como dio su conformidad y visado, siendo él quien solicitó el pago del adelanto directo, pese a que se le informó que debía verificarse la validez de las cartas fianza debido a sus incongruencias.
Asimismo, se suscribió la tesis de la autoría directa y la complicidad en el recurso de nulidad N° 1722-2016 Del Santa, en el cual la Sala de la Corte Suprema de Justicia declaró que no había nulidad en la sentencia que condenó como autores del delito de colusión a Edilberto Cotillo Antúnez -administrador de la UGEL-, Rubén José Buitrón Rodríguez -técnico de Abastecimiento- e Isaac Percy Antonio Huamán Inchicaqui -jefe del área de Gestión Pedagógica-, y, como cómplice primario, a Fabio Silvestre Colonia García -director de la UGEL -, mientras que Freddy Lev Vásquez Ángeles y Luis Alberto Flores Pineda fueron condenados por el delito de colusión en agravio del Estado (Unidad de Gestión Educativa Local de Huarmey). En este caso, el Gobierno Regional de Ancash amplió el calendario del año 2005 y aprobó a favor de la UGEL de Huarmey una ampliación presupuestal por ciento cincuenta y dos mil quinientos sesenta y nueve soles, para la adquisición de bienes de consumo y bienes de capital.
Colonia García expidió la resolución directoral por la que designó al Comité de Adquisiciones; el cual fue integrado por Cotillo Antúnez -presidente-, Buitrón Rodríguez – secretario- y Huamán Inchacaqui -miembro-. Dichos funcionarios vulneraron la legislación sobre contrataciones y adquisiciones del Estado al no haber tenido en cuenta los requerimientos de las diferentes áreas de la institución, órdenes de compra, cuadros comparativos de precios, cotizaciones y facturas, y otorgaron la buena pro a personas no domiciliadas en la localidad que habían sobrevalorado el precio de los bienes adquiridos. De esta manera, se favoreció a los proveedores Vásquez Ángeles y Flores Pineda.
Otro ejemplo similar al anterior es el recurso de nulidad N.º 77-2012 Cusco, en el cual los miembros de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia declararon que no había nulidad en la decisión final de la sentencia que condenó como autor del delito de colusión en perjuicio del Gobierno Regional del Cusco a Hugo Eulogio Gonzales Sayán -gobernador regional de Cusco-; y como cómplices primarios a Guido Gallegos Cáceres -gerente general de Infraestructura-, Katiuska Cárdenas Tresierra, Teófilo Mario Ochoa Vargas -vicepresidente del Gobierno Regional de Cusco-, y Daniel Morgan Merino Yépez -representante de FIDA S.R.L.-.
«La jurisprudencia ha utilizado diversos títulos de imputación para los autores del delito de colusión ante supuesto de pluralidad de intervinientes, siendo así que actualmente es posible considerar escenarios en los que se investigue y condene como autores directos o coautores del delito de colusión a funcionarios que cometan actos que configuren el delito de colusión.»
En este caso, la Gerencia de Infraestructura del Gobierno Regional del Cusco solicitó la elaboración de expedientes técnicos para el mantenimiento de trece tramos carreteros en la Región de Cusco; sin embargo, estos expedientes contenían irregularidades en la parte técnica y legal, que fueron convalidadas hasta llegar a la Gerencia Regional de Infraestructura a cargo de Guido Gallegos Cáceres. A pesar de ello, el Gobierno de la Región de Cusco, representado por Hugo Eulogio Gonzáles Sayán, llevó adelante el proceso de Licitación Pública. No obstante, aparecieron indicios de que se habría vinculado con algunos personajes que funcionalmente pertenecían a la entidad licitante y a otras personas empresarias con la intención de conseguir alguna ventaja económica en el otorgamiento de la buena pro. Se señala que para el momento en que el gobernador encargó llevar a cabo el proceso, el vicepresidente del Gobierno regional, Teófilo Mario Ochoa Vargas, habría concertado previamente con algunos empresarios el otorgamiento de la buena pro.
De esta manera, es preciso señalar que hay distintas teorías dogmáticas que se pueden adoptar para determinar cuál fue la participación de los funcionarios públicos que intervienen en el delito de colusión. Por un lado, las teorías de infracción de deber, ya sea la de Claus Roxin o la de Gunter Jakobs[2], solo permiten imputar autoría directa en los casos de delitos especiales como son los delitos de corrupción de funcionarios; es decir, excluyen la posibilidad de la coautoría o la autoría mediata. Además, en dichas teorías, no existe diferencia entre complicidad primaria o secundaria. Por otro lado, la teoría de la vulnerabilidad del bien jurídico permite la coautoría, autoría directa e, incluso, la autoría mediata para los delitos especiales[3]. Sin embargo, de lo ya mencionado se puede advertir que la jurisprudencia ha utilizado diversos títulos de imputación para los autores del delito de colusión ante supuesto de pluralidad de intervinientes, siendo así que actualmente es posible considerar escenarios en los que se investigue y condene como autores directos o coautores del delito de colusión a funcionarios que cometan actos que configuren el delito de colusión.
